Albano Laziale, sottopasso Pavona: aggiudicazione comunale annullata dal Tar. Tutto da rifare

Redazione

ALBANO LAZIALE (RM) – Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Bis, ha accolto il ricorso proposto dalla società Dsba Srl  e ha annullato la determinazione di aggiudicazione definitiva del Comune di Albano Laziale  alla ATI Cr Costruzione Spa e Songeo Srl. per la realizzazione del sottopasso ferroviario in via dei Piani di Monte Savello in corrispondenza del passaggio a livello al km. 24+022 della linea ferroviaria Roma-Velletri

“La realizzazione del sottopasso di Pavona, nel territorio del Comune di Albano, è stata bocciata dal Tar”. E’ quanto dichiara Marco Silvestroni, capogruppo di Fratelli d’Italia al Consiglio della Città Metropolitana di Roma Capitale. “A maggio 2013 – ricorda Silvestroni – l’amministrazione comunale di Albano a guida Pd affermava con certezza che entro la fine del 2015 il sottopasso ferroviario si sarebbe realizzato, enfatizzando l’importanza di quest’opera in quanto prevedeva l’eliminazione di uno dei passaggi a livello di Pavona, snellendo l’assetto viario anche di zone più periferiche della città. Successivamente, arrivati a novembre 2016, l’annuncio in pompa magna del Comune, che sanciva a inizio 2017 l’inizio dei lavori del sottopasso ferroviario di Via Piani di Monte Savello”. “Siamo arrivati quasi alla fine del 2017 – osserva Silvestroni – e il Tar ha definitivamente bocciato la realizzazione di quest’opera. Tradotto, il Pd basa la sua politica sugli annunci che regolarmente vengono smentiti da ritardi e sonore bocciature legali. Al pari di altre bugie, cito ad esempio i faraonici annunci sulla raccolta differenziata fatti dal Pd nell’ottobre 2014, per arrivare anche in questo caso al pronunciamento di un altro Tribunale, quello Fallimentare, che ha dichiarato fallita a giugno 2017 la società preposta, la Volsca ambiente spa, che da qualche anno aveva lasciato il posto alla sua discendente Volsca Ambiente e servizi spa”. “I fatti parlano chiaro – conclude Silvestroni – e sono inequivocabili. Fra società pubbliche fallite, opere bocciate, raccolta differenziata che pesa sulle tasche dei cittadini, Albano, Pavona e Cecchina sono ridicolizzate da un’amministrazione incapace e inefficiente, in grado solo di finanziare festicciole e patrocini vari”.

Fatto e Diritto

La società ricorrente – Dsba Srl Ndr. – aveva partecipato ad una gara per l’appalto dei “Lavori di realizzazione del sottopasso ferroviario in via dei Piani di Monte Savello in corrispondenza del passaggio a livello al km 24+022 della linea ferroviaria Roma – Velletri, classificandosi seconda alle spalle della controinteressata.Dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, con istanza di accesso agli atti amministrativi, otteneva la documentazione di gara da cui ricavava elementi di illegittimità del provvedimento conclusivo della gara che evidenziava attraverso due motivi di ricorso.
Il primo denuncia la violazione degli artt. 46, comma 1-bis, 74, commi 1 e 2, 77 del d.lgs. 163/2006, del bando e del disciplinare di gara e l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica.

La lex specialis, prevedeva che l’offerta economica: “deve essere sottoscritta dal legale rappresentante della ditta ovvero, nel caso di associazioni temporanee d’imprese, dai legali rappresentanti di tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere specificatamente, in tal caso, l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, indicata nell’offerta stessa e qualificata come capogruppo, che stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti”.
Al contrario dagli atti risultava che le imprese costituende l’ATI controinteressata non hanno sottoscritto l’offerta economica. Secondo il Disciplinare di gara a pag. 14 ciò costituiva motivo di esclusione con previsione sovrapponibile a quella dell’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006.
Dalla documentazione presentata dalla controinteressata in sede di gara emerge, in modo inequivocabile che l’offerta economica sia priva della sottoscrizione: nel secondo ed ultimo foglio della medesima offerta manca la firma dei rappresentanti legali delle imprese partecipanti all’ATI concorrente. Ciò determina un’incertezza assoluta della provenienza dell’offerta e una mancata dichiarazione e assunzione di altri impegni prescritti dalla gara.

La scrittura privata, contrariamente all’atto pubblico, è formata dal suo autore e, per acquisire efficacia probatoria, deve essere munita di sottoscrizione riconosciuta, autenticata o verificata.

L’art. 74, commi 1 e 2, D.Lgs. 163/2006 prevede:

“1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all’articolo 77.
2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d’oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l’offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. (…)”.

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico.La mancanza della firma, pertanto, non può considerarsi a guisa di mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis.

Il secondo motivo censura la violazione degli artt. 73, commi 2 e 3, 74 d.lgs. 163/2006, 106, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010, nonché della legge di gara e l’irregolare presa visione del progetto posto a base di gara e effettuazione del sopralluogo nelle aree di esecuzione dei lavori. Delega inesistente in quanto non sottoscritta, delegato non inquadrato quale dipendente della delegante, carenza di delega per l’effettuazione del sopralluogo.
Nel bando era previsto che il partecipante alla gara o un suo delegato prendesse visione del progetto posto a base di gara e dei relativi atti di gara e che partecipasse al sopralluogo.
Dall’esame della documentazione acquisita in sede di accesso agli atti è risultato che l’ATI controinteressata ha ritirato il CD-Rom contenente i relativi elaborati tramite persona qualificata come “delegato” e non anche quale “delegato dipendente” come sarebbe dovuto essere secondo il dettame della lex specialis, con delega non sottoscritta dal rappresentante legale della CR Costruzioni SpA.
In relazione al sopralluogo è da evidenziare che la delega non riporta la facoltà di esperire anche il sopralluogo ma solo il ritiro del CD contenente il progetto e la documentazione relativa alla gara in argomento.

Si costituiva in giudizio il Comune di Albano Laziale che eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per aver nel 2016 la società ricorrente fatto accesso alla documentazione relativa agli atti di gara senza aver presentato nei trenta giorni il ricorso avverso l’ammissione ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. e concludeva nel merito per il rigetto.

Anche la controinteressata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso. L’eccezione preliminare del Comune non può essere accolta. A prescindere dal fatto che la richiesta di documenti sia stata effettuata dalla ricorrente prima dell’entrata in vigore della nuovo codice degli appalti che ha inserito nell’art. 120 c.p.a. il comma 2 bis, non vi è la prova se e quando la ricorrente abbia ritirato i documenti richiesti, cosicchè non è possibile sapere se già nel 2016 fosse divenuta consapevole del supposto vizio nella sottoscrizione dell’offerta.

Venendo al primo motivo di ricorso, il Collegio non può tener conto delle segnalazioni provenienti dalle controparti delle ricorrenti circa la possibile sostituzione di un documento che avrebbe contenuto le firme richieste con altro che avrebbe consentito le eccezioni formulate dalla ricorrente.
Si prende atto che nella copia fatta nel 2016 su richiesta della ricorrente e mai ritirata le firme sarebbero apposte nella seconda pagina, ma non viene fornita alcuna spiegazione di come ciò possa essere avvenuto; ne consegue che il Collegio non può tenere conto della circostanza.
La mancanza della firma nell’ultima pagina dell’offerta equivale ad assenza della stessa non avendo rilievo le sigle apposte nella pagina precedente.
La fondatezza del rilievo si ricava da un unanime orientamento giurisprudenziale; si veda ad esempio Consiglio di Stato 5547/2008: “«la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara “.

Nella sentenza 14451/2015 del TAR Lazio si legge: “ l’ammissione alla gara di partecipanti “che non hanno assunto alcun impegno giuridicamente vincolante, in relazione all’offerta praticata, nel termine previsto per la presentazione delle domande di partecipazione” violerebbe “i principi di efficacia e di parità di trattamento”: “consentire la sottoscrizione dell’offerta […] mediante soccorso istruttorio equivale a superare il termine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par condicio e buon andamento nonché, circostanza ancora più grave, di violazione del principio di segretezza dell’offerta. Significa consentire ad un concorrente di esprimere la sua volontà di partecipazione alla gara in un momento nel quale tale possibilità è preclusa a tutti gli altri concorrenti e di incidere, con un ulteriore atto di volontà, sulle sorti della procedura”.
Inoltre, l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante. Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica o economica– la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto.
Nel caso di specie la causa di esclusione era presente anche nel bando di gara.

Il secondo motivo non è fondato in quanto la persona delegata al ritiro della documentazione Stefano Conte era dipendente della mandataria dell’ATI controinteressata anche se la qualifica non è stata precisata nella delega a lui conferita.
Quanto al sopralluogo era necessaria l’attestazione che esso fosse stato compiuto e non vi era necessità di indicare un soggetto particolare a tale scopo.Il ricorso va accolto in relazione al primo motivo di ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato.